2559 sayılı PVSK – Durdurma ve kimlik sorma
Madde 4/A- (Ek: 2/6/2007-5681/1 md.)
Polis, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez. (ek cümleler: 27/3/2015-6638/1 md.) Ancak, el ile dıştan kontrol hariç, (iptal ibare: anayasa mahkemesinin 4/5/2017 tarihli ve e.: 2015/41, k.: 2017/98 sayılı kararı ile) (…) kolluk amirinin kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. bu fıkra kapsamında yapılan araç aramalarına ilişkin olarak kişiye, arama gerekçesini de içeren bir belge verilir.
2559 sayılı PVSK – Önleme araması
Madde 9- (Değişik: 2/6/2007-5681/3 md.)
Polis, tehlikenin veya suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla usûlüne göre verilmiş sulh ceza hâkiminin kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin vereceği yazılı emirle; kişilerin üstlerini, araçlarını, özel kâğıtlarını ve eşyasını arar; alınması gereken tedbirleri alır, suç delillerini koruma altına alarak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre gerekli işlemleri yapar.
Arama talep yazısında, arama için makul sebeplerin oluştuğunun gerekçeleriyle birlikte gösterilmesi gerekir.
Arama kararında veya emrinde;
a) Aramanın sebebi,
b) Aramanın konusu ve kapsamı,
c) Aramanın yapılacağı yer,
ç) Aramanın yapılacağı zaman ve geçerli olacağı süre,
belirtilir.
Adli Arama Yönetmeliği m. 4 :
” GECİKMESİNDE SAKINCA BULUNAN HÂL:
a) Adlî aramalar bakımından; derhâl işlem yapılmadığı takdirde suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolması veya şüphelinin kaçması veya kimliğinin tespit edilememesi ihtimâlinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması hâlini,
b) Önleme aramaları bakımından; derhâl işlem yapılmadığı takdirde, millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunmasının tehlikeye girmesi veya zarar görmesi, suç işlenmesinin önlenememesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespit edilememesi ihtimâlinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması hâlini,… ” ifade eder.
2559 sayılı PVSK’nın 9/6. maddesi uyarınca spor karşılaşması, miting, konser, festival, toplantı ve gösteri yürüyüşünün düzenlendiği veya aniden toplulukların oluştuğu hallerde gecikmesinde sakınca bulunan halin bulunduğu kabul edilmektedir.
KONUTTA, YERLEŞİM YERİNDE VE KAMUYA AÇIK OLMAYAN İŞYERLERİNDE VE EKLENTİLERİNDE ÖNLEME ARAMASI YAPILAMAZ. BU YERLERDE ŞARTLARI VARSA ANCAK ADLİ ARAMA YAPILABİLİR.
Önleme aramasının sonucu, arama kararı veya emri veren merci veya makama bir tutanakla bildirilir.
Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile diğer kanunlara göre suç iz, eser, emare veya delillerinin tespiti veya faillerinin yakalanması amacıyla polis tarafından yapılacak aramalar için de usulüne göre verilmiş hâkim kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde, diğer kanunlarda YETKİLİ KILINMIŞ MERCİİN YAZILI EMRİ BULUNMALIDIR.
Kolluğun kendi içindeki birim amirlerinin emri ile önleme araması yapılamaz.
CMK Madde-118
(1) Konutta, işyerinde veya diğer kapalı yerlerde gece vaktinde arama yapılamaz.
(2) Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalarda, birinci fıkra hükmü uygulanmaz.
CMK Madde-119 (1) (Değişik : 25/5/2005 – 5353/15 md.)
Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.
CMK Madde 127 – ( 1 ) ( Değişik fıkra: 25/05/2005-5353 S.K./16.mad )
(1) Hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri, el koyma işlemini gerçekleştirebilir.
(2) Kolluk görevlisinin açık kimliği, elkoyma işlemine ilişkin tutanağa geçirilir.
(3) (Değişik: 25/5/2005 – 5353/16 md.) HÂKİM KARARI OLMAKSIZIN YAPILAN ELKOYMA İŞLEMİ, YİRMİDÖRT SAAT İÇİNDE GÖREVLİ HÂKİMİN ONAYINA SUNULUR. HÂKİM, KARARINI ELKOYMADAN İTİBAREN KIRKSEKİZ SAAT İÇİNDE AÇIKLAR; AKSİ HÂLDE ELKOYMA KENDİLİĞİNDEN KALKAR.
Yargıtay 8. Ceza Dairesi 2015/11685 E., 2016/2086 K. Sayılı kararı ile ” Kolluk tarafından durdurulan kişinin şüpheli hareketlerinin ne olduğu tutanak içeriğinde somutlaştırılmadan; yalnızca ”durumundan şüphelendiğimiz” şeklindeki soyut bir ibareye yer verilmek suretiyle kaba üst aramasının gerçekleştirilmesi neticesinde elde edilen deliller hukuka aykırıdır.” şeklinde karar vermiştir.
Yani önleme araması veya adli arama kararı olmadan ve durdurulan kişinin, şüpheli hareketlerinin ne olduğu tutanak içeriğinde somutlaştırılmadan kaba üst aramasıyla elde edilen deliller hukuka aykırıdır. Ceza hukukunun en temel ilkelerinden biri olan “ZEHİRLİ AĞACIN MEYVESİ DE ZEHİRLİDİR” prensibi, hukuki yollarla elde edilmemiş olan delillerin yargılamada kullanılamayacağını ve yargılamaya esas teşkil edemeyeceğini temel almaktadır. “Adli arama kararı ” veya ”yazılı adli arama emri” alınmadan, ” önleme araması kararına” dayanılarak yapılan arama sonucu bulunan deliller hukuka aykırı bir şekilde elde edilmiş olduklarından zehirli ağacın meyvesi de zehirlidir prensibi gereği hükme esas alınamayacaktır.
Yargıtay 20. Ceza Dairesi 2015/15633 Esas 2016/2477 Karar Sayılı kararında ” 09.12.2009 tarihinde sanık ….’in üzerinde uyuşturucu madde yakalanması ile ilgili varsa önleme araması kararının, Asılları veya onaylı örneklerinin denetime imkan sağlayacak biçimde getirtilip, dosyada bulundurularak tüm deliller birlikte değerlendirilip sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının belirlenmesi gerektiği gözetilmeden, eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,”
Yargıtay 10. Ceza Dairesi 2021/109 Esas 2022/10567 Karar Sayılı kararında ”sanığın mesai saatleri içinde çalıştığı okul güzergahında 03/06/2015 tarihinde durdurulması sonucu aracında önleme araması kararına dayanılarak yapılan aramada uyuşturucu maddenin ele geçirilmesi birlikte değerlendirildiğinde, CMK’nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde “adli arama kararı” veya “yazılı adli arama emri” alınmadan, “önleme araması kararına” dayanılarak yapılan arama sonucu bulunan uyuşturucu madde hem “suçun maddi konusu” hem de “suçun delili” olup hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden hükme esas alınamayacağından, mahkemece sanıklar hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen beraat hükümleri yerinde olduğundan tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.”
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2013/610-2014/512, 2013/841-2014/513 ve 2014/166-514 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adlî arama kararı gerektiren bir olayda önleme araması kararına dayanılarak ya da koşullarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan arama hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu “hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş” olacağından, Anayasa’nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.
Bilindiği üzere “Rızai teslim” de olarak ifade edilen, kolluğun tutanaklarına sıklıkla “şahsa üzerinde suç eşyası bulunup bulunmadığının sorulduğu, bunun üzerine şahsın üzerinde bulunan suç eşyasını rızaen teslim ettiği” şeklinde yansıyan uygulama sonucu ele geçirilen deliller Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, 25/05/2021 tarihli ve 2018/433 E., 2021/213 K. sayılı kararı ile de açıkça ifade edildiği üzere “kolluk görevlilerinin karşısında direnme gücü bulunmayan sanığın bu aşamada gösterdiği rızanın hukuken geçerli olmadığı” kabulü ile hukuka aykırıdır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2015/14678 E., 2016/809 K., 16.02.2016 Tarihli kararında ” Kanuna uygun bir şekilde ”adli arama kararı” alınmadan elde edilen uyuşturucu madde, ikrar bulunsa bile hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden hükme esas alınamaz.”
Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 17.01.2019 tarih ve 2016/75 E., 2019/18 K. sayılı kararında, “(…) Gecikmede sakınca bulunmasından, delillerin karartılması endişesi, şüpheli ya da sanığın kaçma tehlikesi veya aramanın amaçları açısından bir zarar doğması riskinin bulunması nedeniyle, hakime gidilmekle meydana gelebilecek zaman kaybının aramayı güçleştirmesi ya da imkansız hale getirmesi anlaşılmalıdır. Başka bir ifadeyle, bu halde hakimden karar alınmasının beklenemeyeceği acele bir durum söz konusu olmalıdır.(…) Arama işlemi derhal yapılmadığında sonradan yapılması imkansız veya anlamsız hale gelecekse ya da işlemle hedeflenen amaçlara ulaşılması fazlasıyla zorlaşacaksa, gecikmesinde sakınca bulunan halin varlığı kabul edilmelidir. Şüphelinin saklandığı yerin belli olmasına karşın kısa süre içinde oradan ayrılacağına ilişkin ek bilgi edinilmesi ya da delil araştırması yapılacak yerde delillerin yok edilmeye başlanacağına ilişkin duyum alınması gibi gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, Cumhuriyet savcısı tarafından verilen arama emri hukuka uygun iken, aksi halde, yani gecikmesinde sakınca bulunan halin söz konusu olmadığı durumlarda Cumhuriyet savcısının arama emri vermesine ilişkin şartlar oluşmadığından, arama emri hukuka aykırı olacağı gibi arama sonucunda elde edilen delil ya da deliller de hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş delil olacaktır. Bu şekildeki arama işleminden sonra ele geçen ve ispat aracı olarak yararlı görülen değerlere ilişkin el koyma işleminin sulh ceza hakimi tarafından onaylanması da arama işlemini geriye dönük olarak hukuka uygun hale getirmeyecektir”.
Yargıtay 20. Ceza Dairesi 2015/15937 Esas 2016/1471 Karar “Kolluk kuvvetleri tarafından şüphelenilerek durdurulan sanığın kendi rızası ile net 3.7 gram esrarı teslim etmesi sonrasında adli arama kararı alınmadan yapılan üst aramalarında 9 adet naylon poşette net 56 gram, cüzdanda ise plaka halinde net 2 gram esrar maddesi bulunduğu, CMK’nın 116, 117, 119. maddelerine uygun şekilde “adli arama kararı” ve “yazılı adli arama emri” alınmadan rıza ile teslim edilen madde dışında, hukuka aykırı arama sonucu ele geçirilen uyuşturucu maddelerin, “suçun maddi konusu” ve “suçun delili” olamayacağı, herhangi bir karar bulunmaksızın ortam dinlemesi yöntemiyle elde edilen telefon görüşmelerinin hükme esas alınamayacağı ve soruşturma aşamasında dinlenen kendisinde uyuşturucu madde ele geçmeyen…‘nın 5271 Sayılı CMK’nın 148/4. maddesi hükmüne göre müdafii hazır bulunmaksızın kollukça alınan ve daha sonradan döndüğü ifadesinin uyuşturucu madde temin etme suçunun sübutuna yeterli olmadığı anlaşılmakla sanığın rızası ile teslim ettiği net 3.7 gram ağırlığındaki 1 paket esrarı, satma veya başkasına verme gibi kullanma dışında bir amaç için bulundurduğuna dair başkaca delil elde edilemediği anlaşılmakla, bu haliyle sanığın eyleminin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğu gözetilmeden, sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan hüküm kurulması hukuka aykırıdır.”
Bu nedenle, usule ve yasaya aykırı yöntemlerle elde edilen hukuka aykırı delillere dayanılarak SANIK HAKKINDA MAHKUMİYET KARARI VERİLEMEYECEK, BERAAT KARARI VERİLECEKTİR.
